立法思想是指国家制定法律时遵循的原则和指导思想。郑玄在他的经注以及其他 著述中对立法思想多有论述。 一、制定法律要与天时、地利、人事相适应 郑玄认为,法与礼一样,其制定应与天时、地利、人事相适应,即应因时、因地、 因事而异。他的弟子赵商问《周礼·地官·族师》的“邻比相坐”和《尚书·康诰》 “门内尚宽”有不同,不知是《书》错还是《礼》错时,他回答说:“《族师》之职, 周公新制礼,使民相共敕之法;《康诰》之时,周法未定,又新诛三监,务在尚宽, 以安天下。先后异时,各有云为,乃谓是错? ”(《郑志》卷中,《四库全书》本。) 这就是说,法的制定应因时而异。《周礼·秋官·大司寇》:“一曰刑新国用轻典, 二曰刑平国用中典,三曰刑乱国用重典。”郑注:“新国者,新辟地立君之国。用轻 法者,为其民未习于教。平国,承平守成之国也。用中典者,常行之法。乱国,篡弑 叛逆之国。用重典者,以其化恶伐灭之。”这就是说,法的制定应因地而异。《周礼 ·地官·载师》:“凡宅不毛者,有里布;凡田不耕者,出屋粟。”赵商认为,田不 耕,罪应重;宅不毛,罪应轻。为此,他问为什么宅不毛要罚一里的税布,而田不耕 只罚一屋的税粟? 郑玄认为,这是由于情况不同而制定不同的法,所谓“此法各当罚 其事,于当有其故”(《郑志》卷中,《四库全书》本。)。这就是说,法的制定应因 事而异。 二、法应分别过与故 郑玄认为,法的制定要分别过与故。他说:“过失近罪”,“过无本意”,比如 举刀欲砍伐树木而“轶中人者”。所以,过失与故意,惩处的法也不同。《周礼·秋 官·大司寇》:“凡害人者, 之圜土而施职事焉,以明刑耻之。”郑注:“害人, 谓为邪恶已有过失丽于法者。以其不故犯法, 之圜土系教之,庶其困悔而能改也。” 而对于故意犯罪者则相反,应当依法惩办。 三、大夫以上的官吏、贵族的法应不同于庶人的法 郑玄在注《礼记·曲礼上》“刑不上大夫”时说:“不与贤者犯法,其犯法则在 八议,轻重不在刑书。”从立法的角度解释了这一原则。《周礼·春官·小司寇》: “以八辟丽邦法,附刑罚:一曰议亲之辟,二曰议故之辟,三曰议贤之辟,四曰议能 之辟,五曰议功之辟,六曰议贵之辟,七曰议勤之辟,八曰议宾之辟。”这就是“八 议”,郑玄作了具体解释。注“议亲之辟”引郑司农云:“若今时宗室有罪,先请是 也。”注“议贤之辟”亦引郑司农云:“若今时廉吏有罪,先请是也。”注“议能之 辟”引《春秋传》曰:“夫谋而鲜过,惠训不倦者,叔向有焉,社稷之固也,犹将十 世宥之, 以劝能者, 今壹不免其身,以弃社稷,不亦惑乎? ”注“议功之辟”曰: “谓有大勋力立功者。”注“议贵之辟”引郑司农云:“若今时吏墨绶有罪,先请是 也。”注“议勤之辟”曰:“谓憔悴以事国。”注“议宾之辟”曰:“谓所不臣者, 三恪二代之后与? ”这些注释道出了“八议”的实质,是欲以免罪和轻罪来袒护这些 人。虽说不是犯法都得宽恕,但要先向帝王请示,然后议罪。一入“八议”,即不上 刑。 四、不主张行赦法,提倡恢复肉刑 郑玄赞同《礼记·王制》之说:“凡作刑罚,轻无赦。”他在注中说:“法虽轻, 不赦之,为人易犯。”又:“凡执禁以齐众,不赦过。”郑注:“亦为人将易犯。” 三国时,蜀汉皇帝刘备曾讲过郑玄“不语赦”。诸葛亮曾有这样的回忆:“先帝亦言: ‘吾周旋陈元方、郑康成间,每见启告治乱之道悉矣,曾不语赦也。” (《三国志· 蜀书·后主传评》注引《华阳国志》。) 郑玄还提倡恢复肉刑。《晋书·刑法志》曰:“是时,天下将乱,百姓有土崩之 势,刑罚不足以惩恶,于是名儒大才故辽东太守崔 、大司农郑玄、大鸿胪陈纪之徒, 咸以为宜复行肉刑。汉朝既不议其事,故无所用。”郑玄关于恢复肉刑的具体主张, 没有流传下来,但根据他十分崇信《周礼》来看,应散见于《周礼》注中。《周礼》 中所载的以三典治三国的治治从轻、治乱从重的刑事政策原则,以及周代的五刑制度, 他都确信其为周公“致太平之迹”。五刑制度的内容、沿革与适用对象,他都详加注 释。《周礼·秋官·司刑》:“掌五刑之法,以丽万民之罪。墨罪五百,劓罪五百, 宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百。”郑注:“墨,黥也,先刻其面,以墨窒之。劓, 截其鼻也,今东西夷或以墨劓为俗,古刑人亡逃者之世类与? 宫者,丈夫则割其势, 女子闭于宫中,若今宦男女也。刖,断足也,周改膑作刖。杀,死刑也。《书传》曰: ‘决关梁、 城郭而略盗者,其刑膑;男女不以义交者,其刑宫;谓易君命、革舆服 制度、奸轨盗攘伤人者,其刑劓;非事而事之,出入不以道义而诵不详之辞者,其刑 墨;降畔、寇贼、劫略、夺攘、挢虔者,其刑死。’此二千五百罪之目略也,其刑书 则亡。夏刑,大辟二百,膑辟三百,宫辟五百,劓、墨各千,周则变焉,所谓刑罚世 轻世重者也。”他恢复肉刑的主张,或许是从刑罚原理立论,并结合现实提出来的。 五、反对严刑峻法,赞赏轻刑省罚 郑玄虽主张恢复肉刑,但也反对严刑峻法。他认为三代的“末法”,所谓“三辟”, 太残酷。当他的弟子张逸问到将周平王与周幽王、周厉王相比时,他回答说:“幽、 厉无道,酷虐于民,以强暴至于流灭,岂如平王微弱,政在诸侯,威令不加于百姓乎?” (《郑志》卷上,《四库全书》本。) 郑玄认为,设置监狱是为了教育犯人,而不是惩罚犯人。他在注《周礼·秋官· 大司寇》“以圜土聚教罢民”时说:“圜土,狱城也,聚罢民其中,困苦以教之为善 也。民不愍作劳,有似于罢。” 郑玄对轻刑省罚表示赞赏。周公撰《鸱》诗以谏王,请求不杀无罪的党羽,以 防“刑滥”,他表示称赞。他推崇荣召公不急法而从宽,在注《尚书·君》“告君 乃猷裕”时说:“召公不说,似隘急,故令谋于宽裕也。”(《郑氏佚书·尚书注》。) 郑玄没能对法律的起源进行正确的解释。他认为,伏羲氏始作法度。历代的法制, 为王者所制。王者制法,取象于天。这是他轻信纬书造成的。